مشارکت واقعی، مشارکت غیرواقعی

منظور از «مشارکت» در اینجا، مشارکت مردم در امور سیاسی یا اجتماعی نیست، بلکه مشارکت حقوقی و اقتصادی، موردنظر است؛ پدیده ای که در عملیات بانکی اصطلاحا «تسهیلات مشارکتی» نام گرفته است. در این نوشتار به دلایلی نمی خواهم مشارکت غیرواقعی را مشارکت صوری بنامم، اما مشارکت وقتی شرایط شرعی و قانونی نداشته باشد، از نظر بنده، مشارکت واقعی نیست و به بیان شفاف تر، مشارکت غیرواقعی اساسا مشارکت نیست و بالطبع آثار شرعی و قانونی مشارکت را نخواهد داشت. در این مهم، تفاوتی نمی کند که مشارکت غیرواقعی توسط بانک ها در قالب «تسهیلات مشارکتی» انجام شود یا توسط دستگاه های اجرایی ذی ربط.

از این مباحث حقوقی بگذریم. از مفهوم «مشارکت»، شرکت و همکاری اقتصادی دو یا چند نفر در یک امر کاملا سودآور و انتفاعی برداشت می شود. این نوع مشارکت اصطلاحا «مشارکت عقدی» نامیده می شود. پدیده «مشارکت» هرچند انتفاعی، سنتی نیکو در جامعه بوده که قرن هاست در جامعه بشری رواج داشته است. شرع و قانون نیز بر این سنت اجتماعی، مهر تأیید زده اند. مرحوم آیه الله خمینی (ره) در مورد احکام «شرکت» چنین فتوا داده اند: «مسئله 2142 ـ  اگر دو نفر بخواهند با هم شرکت کنند، چنانچه قبل از خواندن‏‎ ‎‏عقد شرکت یا بعد از آن هر کدام مقداری از مال خود را با مال دیگری به طوری ‎‏مخلوط کند که از یکدیگر تشخیص داده نشود و به عربی یا به زبان دیگر صیغه‏ ‎‏شرکت را بخوانند، یا کاری کنند که معلوم باشد می خواهند با یکدیگر شریک باشند،‏‎ ‎‏شرکت آنان صحیح است.» آیه الله سیستانی نیز در مورد «شرکت»، گفته اند: «شرکت به دو نحو است: شرکت اذنی و آن این است که قبل از معامله شرکت مال التجاره به نحو مشاع بین شرکا مشترک باشد و شرکت معاوضی که آن به این صورت است که هر کدام مال خود را برای شرکت حاضر می کند که در نتیجه هر کدام نصف مال خود را با نصف مال دیگری معاوضه می کند. پس اگر معین نکنند که کدام یک از آنان با سرمایه خرید وفروش نماید، در شرکت اذنی هیچ یک از آنان بدون اجازه دیگری نمی تواند با آن سرمایه معامله کند، ولی در شرکت معاوضی هر کدام می توانند به نحوی که به شرکت ضرر نزند، معامله کنند.»

قانون مدنی نیز با ادبیات حقوقی بسیار فاخر و عالمانه، «شرکت» را چنین تعریف کرده است: «شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شئ ای واحد به نحو اشاعه.» بنابراین پدیده «مشارکت»، ساخته و پرداخته شرع یا قانون نیست، بلکه «مشارکت واقعی» مورد تایید آنان نیز هست. در پدیده «مشارکت عقدی»، دو یا چند نفر تصمیم می گیرند که پای کار بیایند، در موضوع خاصی سرمایه گذاری کنند، سرمایه نقدی یا غیرنقدی بیاورند و در نهایت، سود حاصل از مشارکت را برابر توافق شرکا به نسبت سرمایه آورده بین خود تقسیم نمایند. پس «مشارکت عقدی» نیازمند توافق دو یا چند نفر بر انجام موضوع مورد مشارکت است. «عقد شرکت» یا «عقد مشارکت» از جمله اسباب قانونی و شرعی تحقق «مشارکت» است. «مشارکت حقوقی» نیز گرچه از انواع مشارکت های بانکی محسوب می شود، ولی خود بحثی متفاوت با «مشارکت مدنی» دارد و موضوع آن صرفا مشارکت بانک ها در سرمایه گذاری و خرید سهام شرکت های موجود یا شرکت های در حال تاسیس است. نتیجه «مشارکت حقوقی» نیز برخلاف «مشارکت مدنی»، ایجاد رابطه شراکت بین بانک و تسهیلات گیرنده نیست، بلکه نتیجه «مشارکت حقوقی»، صرفا سهامدار شدن بانک در شرکتی است که از بانک تسهیلات «مشارکت حقوقی» گرفته است. بنابراین مانند سایر سهامداران، سود و زیان بانک نیز در تسهیلات «مشارکت حقوقی» به عملکرد شرکت و سود و زیان سالیانه آن بستگی خواهد داشت. اگر شرکت سود قابل توجه کسب کند و قیمت روز سهام آن رشد داشته باشد، بانک نیز از سرمایه گذاری خود در آن شرکت، سود خواهد برد.

شایان توجه است که در چند دهه اخیر به دلیل محدودیت های انتظامی، بانک ها معمولا تسهیلات «مشارکت حقوقی» را به شرکت های وابسته به خود می دهند؛ درحالی که در بانکداری توسعه ای اساسا یکی از کارکردهای اصلی یک بانک، «مشارکت حقوقی» در شرکت های در حال تاسیس یا طرح های توسعه ای شرکت های موجود است. پس از بهبود ساختار این شرکت ها و افزایش قیمت بازار سهام آنها، بانک نیز سهام خود را خواهد فروخت و بنگاهداری نخواهند کرد. بنابراین کارکرد اصلی بانک های توسعه ای، منتهی به بنگاهداری خواهد شد. فردا روزی که بنا بر سیاست های جدید بانک مرکزی، بانک های توسعه ای در کشور به راه افتادند، منتقدان سیستم بانکی از بنگاهداری بانک ها، گلایه نداشته باشند.

افزون بر این مباحث، «مشارکت» در برخی موارد، نتیجه توافق دو یا چند نفر نیست، بلکه «مشارکت» ممکن است اسبابی متفاوت با «عقد مشارکت» داشته باشد؛ مثلا توارث در برخی موارد، از جمله اسباب شرکت در اموال مشاعی می تواند باشد. ماده 573 قانون مدنی در این زمینه، گفته است: «شرکت اختیاری یا در نتیجه عقدی از عقود حاصل می شود یا در نتیجه عمل شرکاء از قبیل مزج اختیاری یا قبول مالی مشاعاً در ازای عمل چند نفر و نحو اینها.» قانون مدنی در ماده 574 نیز تصریح دارد: «شرکت قهری اجتماع حقوق مالکین است که در نتیجه امتزاج یا ارث حاصل می شود.» بدین ترتیب، «مشارکت» با «عقد شرکت» تا حدی متفاوت است، ولی نتیجه هر دو تقریبا یکسان است.

پس از تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا در دهه 1360، نهاد «مشارکت» هم در مبحث تجهیز منابع بانک ها (سپرده گذاری مدت دار) و هم در بحث پرداخت تسهیلات بانکی (تسهیلات مشارکت مدنی یا مشارکت حقوقی) وارد عملیات بانکی شده است. در این عملیات بانکی، بانک ها با مشتریان شریک می شوند و باید از مشارکت کسب سود کنند و سود واقعی به دست آمده را به نسبت سهم هر یک از طرفین طبق ضوابط مشخص بین خود تقسیم کنند. بنابراین اگر مشارکت با رعایت کامل موازین شرعی و قانونی انجام شود، مشارکت واقعی است. از جمله آثار سودمند مشارکت واقعی، مالکیت مشاعی در اموال یا املاک مورد مشارکت و همچنین مالکیت در سود حاصل از اجرای مشارکت (به نسبت سهم هر یک از شرکا) خواهد بود. در این زمینه، استفاده از مکانیزم ماده 588 قانون مدنی (اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد، عقد باطل است، مگر اینکه به طور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالک تملیک کند) در قراردادهای مفصل دارد. اما هدف سیستم بانکی از درج این شرط در قراردادهای تسهیلات، محافظت حقوقی از منابع بانکی در برابر سوخت شدن سرمایه‎های بانکی مردم است. بدون شک، صوری سازی و ظاهرسازی مشارکت درآوردن، ایجاد مشارکت نخواهد کرد؛ به عنوان مثال، مشارکت در خرید یک دستگاه اتومبیل سواری که معمولا به منظور فرار از نرخ سود مصوب بانک مرکزی و گرفتن نرخ موردنظر بانک ها انجام می شود، مشارکت واقعی نیست، بلکه صرفا راهکاری حقوقی-بانکی برای درج نرخ سود موردنظر بانک ها در قرارداد تسهیلات است؛ وگرنه با خرید اتومبیل سواری، چه مشارکتی برای بانک ها حاصل می شود؟!

برمبنای همین مباحث حقوقی، به نظر نویسنده، «تجدید قرارداد مشارکت مدنی» آن هم صرفا به قصد امهال وصول مطالبات معوق بانک ها نمی تواند ایجاد مشارکت واقعی کند؛ زیرا در این گونه موارد، قصد واقعی شرکا، ایجاد مشارکت واقعی و تحقق سود مشارکت نیست، بلکه آنان صرفا راهکاری برای فرصت دهی به بدهکار برای پرداخت مطالبات معوق بستانکار (بانک) ابداع کرده اند. تعجب آور نیست، اما تسهیلات مشارکت مدنی تجدید می شود تا بانک بتواند وصول مطالبات معوق کند، نه اینکه مشارکتی جدید به وجود آورد. پدیده «مشارکت کاهنده» که ابداعی «دستورالعمل نحوه امهال مطالبات مؤسسات اعتباری» است نیز چنین ویژگی‎ای دارد و از قاعده فقهی «ما قُصِدَ لَم يَقَع وَ ما وَقَعَ لَم يُقصَد» تبعیت نکرده است؛ زیرا در این گونه موارد، قصد طرفین (بانک و مشتری) ایجاد مشارکت جدید یا ادامه مشارکت قدیم و سودآوری نیست، بلکه یکی (بانک) می خواهد طلب خود را وصول کند و دیگری (مشتری بدهکار) می خواهد برای پرداخت بدهی خود، مدتی وقت داشته باشد. این قصد اصلی طرفین قرارداد در بحث امهال است. این موضوع از نظر مبانی حقوقی چندان قابل هضم نیست که تسهیلات گیرنده همزمان هم شریک بانک و هم بدهکار بانک باشد. مابقی، توجیه حقوقی فرآیندهای پیچیده بانکی است.

موضوع نوشتار حاضر، بررسی مشارکت های واقعی در شبکه بانکی کشور است. قانون عملیات بانکی بدون ربا، پدیده «مشارکت» را هم در بحث تجهیز منابع و هم در بحث تخصیص منابع و پرداخت تسهیلات مشارکتی به طور رسمی وارد عملیات بانکی کرده است. این قانون در مورد سپرده های مدت دار بانکی، گفته است: «سپرده های سرمایه گذاری مدت دار که بانک در به کار گرفتن آنها وکیل است، در امور مشارکت، مضاربه، اجاره به شرط تملیک، معاملات اقساطی، مزارعه، مساقات، سرمایه گذاری مستقیم، معاملات سلف و جعاله مورداستفاده قرار می گیرد.» بنابراین در مقام تجهیز منابع، بانک ها مجاز به پذیرش سپرده های مدت دار مردم هستند و می توانند به وکالت از سپرده گذاران، منابع حاصل از سپرده گذاری را در امور مختلف بانکی، از جمله «مشارکت» به کار برند. در این فرض، بانک ها در پدیده تجهیز منابع فقط وکیل سپرده گذاران محسوب می شوند. یعنی رابطه بین بانک و سپرده گذار، مانند رابطه حقوقی بین وکیل و موکل است. در این حالت، درآمد مشروع بانک های سپرده پذیر فقط «حق الوکاله به کارگیری سپرده های بانکی» است. قاعده فقهی «الوکیل لایضمن الا مع التعدی او التفریط» بر رابطه بین بانک و سپرده گذاران حاکم خواهد بود. میزان حق الوکاله به کارگیری سپرده های بانکی مردم نیز توسط بانک مرکزی تعیین می شود. پس در این مرحله، «مشارکت» بین بانک و سپرده گذار وجود ندارد، بلکه رابطه حقوقی بین سپرده گذاران و بانک های سپرده پذیر صرفا «وکالت» است، اما قانون عملیات بانکی بدون ربا در چرخشی 180 درجه ای به ناگاه از پدیده «وکالت» به «مشارکت» هم تغییر جهت داده و گفته است: «منافع حاصل از عملیات مذکور در تبصره ماده 3 این قانون براساس قرارداد منعقده، متناسب با مدت و مبالغ سپرده های سرمایه گذاری و رعایت سهم منابع بانک به نسبت مدت و مبلغ در کل وجوه به کار گرفته شده در این عملیات، تقسیم خواهد شد.» بدین ترتیب، از نظر قانون عملیات بانکی بدون ربا، اگر منابع سپرده های سرمایه گذاری مدت دار با منابع بانک ها درهم آمیخته شده، در عملیات بانکی به کار گرفته شوند، رابطه بین بانک و سپرده گذار، دیگر تنها مبتنی بر عقد وکالت نیست، بلکه بانک و سپرده گذار شریک هم می شوند و سود حاصله از این نوع عملیات بانکی می بایستی متناسب با مدت و مبلغ سپرده و سهم منابع بانک، بین بانک و مشتری سپرده گذار تقسیم شود. البته تقسیم سپرده های بانکی به سپرده های کوتاه مدت، سپرده های میان مدت و سپرده های بلندمدت در واقع، ابداع سیستم بانکی کشور است و قانون عملیات بانکی بدون ربا، فاقد تقسیم بندی سپرده ها بر مبنای مدت سرمایه گذاری است. بنابراین درآمد عملیاتی بانک ها در حالت مشارکت، درآمد خالص بانک نیست، بلکه اصطلاحا «درآمد مشاعی» نامیده می شود. «درآمد مشاعی» مشترکا متعلق به بانک و سپرده گذاران است و بین آنان تحت ضوابط خاص، تقسیم خواهد شد.

پدیده «مشارکت» در بخش تخصیص و پرداخت تسهیلات بانکی نیز جایگاهی ویژه دارد. ماده 7 قانون مورد اشاره در مورد پرداخت تسهیلات به صورت مشارکتی، گفته است: «بانک ها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش فعالیت بخش های مختلف تولیدی و بازرگانی و خدماتی، قسمتی از سرمایه و یا منابع مورد نیاز این بخش ها را به صورت مشارکت تأمین نمایند.» پس تسهیلات بانکی می‎تواند به صورت «مشارکت مدنی» یا به صورت «مشارکت حقوقی» پرداخت شود؛ همان گونه که توضیح داده شد، با این تفاوت که نتیجه تسهیلات مشارکت حقوقی، سهامدار شدن بانک ها در شرکت های تسهیلات گیرنده است. بنابراین کسانی که از بنگاهداری بانک ها انتقاد می کنند، ظاهرا فراموش کرده اند که زمینه قانونی این بنگاهداری را قانون مصوب مجلس فراهم آورده است. البته در مواردی، وصول مطالبات معوق بانک ها نیز به ناچار موجب تملک واحدهای تولیدی توسط بانک ها می شود.

برمبنای مقررات قانون عملیات بانکی بدون ربا، تسهیلات بانکی از جهت ایجاد مشارکت بین بانک و مشتری به دو دسته «تسهیلات مشارکتی» و «تسهیلات مبادله ای» تقسیم شده است. آیین‎نامه اعطای تسهیلات بانکی، مصوب 28 اسفندماه 1362 هیأت دولت، تسهیلات «مشارکت مدنی» را چنین تعریف کرده است: «مشارکت مدنی، عبارت است از درآمیختن سهم الشرکه نقدی و یا غیرنقدی به اشخاص حقیقی و یا حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع، طبق قرارداد. مشارکت مدنی توسط بانک ها به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای فعالیت های تولیدی، بازرگانی و خدماتی صورت خواهد گرفت. شرکا مدنی در صورتی که تشکیل و تحقق خواهد یافت که شرکا طبق قرارداد، سهم الشرکه نقدی خود را به حساب مخصوصی که در بانک برای شرکت افتتاح می گردد، واریز نمایند و درصورتی که تمام و یا قسمتی از سهم الشرکه که غیرنقدی باشد، طبق مقررات مشارکت مدنی، این سهم الشرکه به مدیر یا مدیران شرکت مدنی تحویل گردد. تبصره ـ پرداخت سهم الشرکه شرکا در مشارکت مدنی می تواند طبق قرارداد به دفعات صورت گیرد.» تفاوت اصلی «تسهیلات مشارکتی» و «تسهیلات مبادله ای» در سود تسهیلات است. سود «تسهیلات مبادله ای» قطعی است و به محض پرداخت تسهیلات، سود مترتب بر آن قطعی می شود و جزئی از بدهی مشتری به بانک است؛ در حالی که در «تسهیلات مشارکتی»، سود صرفا «مورد انتظار» است. به بیان دیگر، بانک در «تسهیلات مشارکتی» به مشتری می گوید که انتظار من از پرداخت این تسهیلات، کسب سود حداقل به میزان ... درصد است.

در برخی از سال ها، بانک مرکزی با سیاست اعتباری غیرصحیح، «تسهیلات مشارکتی» را به طور کلی از شمول نرخ دستوری سود، معاف نموده و آن را موکول به توافق بین بانک و مشتری تسهیلات گیرنده کرده است. این سیاست اعتباری در عمل منتهی به تعیین نرخ سود قطعی در «تسهیلات مشارکتی» شد که با موازین شرعی، مغایر به نظر می رسد. به عبارت بهتر، در آن سال ها این سیاست پولی و بانکی سبب شد که بانک ها هر نوع تسهیلات با هر ماهیت حقوقی را در قالب یکی از «تسهیلات مشارکتی» پرداخت کنند تا بتوانند سود موردنظر خود را با لحاظ نرخ مؤثر منابع بانکی در قرارداد تسهیلات گنجانده و از مشتریان وصول کنند. هرچند در واقعیت امر در بسیاری از امور، نتیجه این گونه موارد، مشارکت واقعی نبوده است. مانند پرداخت تسهیلات «مشارکت مدنی» برای خرید اتومبیل سواری که به مفهوم عملی و واقعی، مشارکتی در آن متصور نیست. ضمنا در زمینه «مشارکت مدنی» باید به این موضوع توجه داشت که یکی از لوازم اصلی تحقق این گونه مشارکت، نظارت جدی بانک ها بر گردش منابع تسهیلاتی و نگهداری حساب هزینه های واقعی و نیز سود واقعی آن است. در دنیایی که شرکت ها برای فرار مالیاتی عملاً سیستم حسابداری دو دفتری ابداع کرده اند، بانک های تسهیلات دهنده چگونه و با کدام ابزار می توانند میزان هزینه ها و سود پروژه های مشارکت را برآورد کنند؟

در مجموع، تصور می کنم که برای اجتناب از این گونه مشکلات اجرایی، راه حل اعتباری و بانکی، گسترش تسهیلات مرابحه وکالتی در بانک هاست. استفاده از مکانیزم سود دستوری در تسهیلات بانکی و همچنین استفاده از تجدید قرارداد مشارکتی برای امهال و فرصت دهی به بدهکاران بانکی برای پرداخت بدهی، سم مهلک برای شبکه بانکی کشور است و بانک ها را از سود واقعی مشارکت، محروم خواهد کرد و افزون بر آن، تسهیلات مشارکتی را از نظر حقوقی، مشمول مقررات رأی شماره 794 هیأت عمومی دیوان عالی کشور خواهد کرد و در نهایت، مشارکت های غیرواقعی را در سیستم بانکی، نهادینه خواهد ساخت.