صوری سازی عقود اسلامی؛ از ادعا تا واقعیت

آیا می دانید تقسیم بندی عقود و قراردادها به «عقود اسلامی» و «عقود غیراسلامی» از کدام مبنای حقوقی، نشأت گرفته است و آیا صوری سازی عقود در عملیات بانکی واقعیت دارد؟ پاسخ این پرسش ها حتما ارائه خواهد شد، اما لطفا از عنوان این نوشتار تعجب نکنید. این عنوان یعنی «صوری سازی» آن هم عقود اسلامی، چندان خوشایند بنده هم نیست، اما استفاده از این اصطلاح در یک مستند قانونی به نحو غیرمستقیم، متهم کردن نظام بانکی به انجام عملیات صوری و غیرواقعی است. نتیجه عملیات بانکی صوری نیز پرداخت تسهیلات و ایجاد تعهدات صوری به ضرر مردم سپرده گذار است. اصرار بر صوری بودن عقود در عملیات بانکی و این گونه برخورد با شبکه بانکی کشور، شالوده اعتماد متقابل مردم و بانک ها را از بین می برد و کاهش سپرده های بانکی را در پی خواهد داشت.

به عنوان کسی که با الفبای حقوقی و تا حدی موازین فقهی آشناست، از مبنای فکری تقسیم بندی عقود و قراردادها به «عقود اسلامی» و «عقود غیراسلامی» اطلاعی ندارم. در کتب معتبر حقوقی و مجموعه وزین قانون مدنی، یک نوع تقسیم بندی مشخص عقود و قراردادها به «عقود اسلامی» و «عقود غیراسلامی» ملاحظه نخواهید کرد، بلکه قانون مدنی، که از حیث ادبیات فاخر حقوقی به «گلستان قوانین» اشتهار یافته است، در یک تقسیم بندی از لحاظ عنوان، عقود و قراردادها را به عقود معین و عقود غیرمعین، تقسیم کرده است. عقود معین به آن دسته از قراردادهایی می گویند که در قانون مدنی، عنوان خاص دارند و ارکان و شرایط صحت هر کدام از آنها دقیقا مشخص شده است، مانند عقد بیع، اجاره، سلف، مضاربه، رهن و نظایر آن. اما علاوه بر عقود معین، قانونگذار کلیه قراردادهای خصوصی را به شرط آنکه مغایرت صریح (نه مغایرت استنباطی) با قانون نداشته باشند، به رسمیت می شناسد و آنها را از باب احترام به اراده افراد جامعه، قانونی و معتبر می داند. ماده 10 قانون مدنی در این باره می گوید: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.» شاید این نوع تقسیم بندی قراردادها به عقود معین و عقود غیرمعین از نظر مبانی شرعی تا حدی مشابه تقسیم بندی عقود به «عقود تاسیسی» و «عقود امضایی» در فقه باشد. عقود تاسیسی، عقودی هستند که مشخصا توسط شارع تاسیس و به جامعه معرفی شده است، اما عقود امضایی، عقودی هستند که قبل از شرع بین مردم رواج داشته و از نظر شرعی نیز اشکالی نداشته اند. شرع نیز این گونه قراردادها را به رسمیت شناخته است.

عقود اسلامی، ابداع قانون بانک مرکزی است

به هر صورت، اصطلاح ناشناخته «عقود اسلامی» که متضاد آن می شود «عقود غیراسلامی»، به نظر می رسد چیزی شبیه به «طب اسلامی» باشد که وجود خارجی ندارد، اما عده ای مکررا اصرار دارند که «طب اسلامی» داریم؛ همان گونه که فیزیک اسلامی، شیمی اسلامی و... داریم! احتمالا کاربرد این اصطلاح ناشناخته در «قانون بانک مرکزی» به منظور پررنگ کردن جنبه مذهبی و تأکید هرچه بیشتر بر جنبه اسلامی این قانون بوده است؛ وگرنه قانون مدنی، تقسیم عقود به «عقود اسلامی» و «عقود غیراسلامی» را نپذیرفته است. لازم به توضیح است که عنوان «عقود اسلامی» و همچنین عقد تازه ساز و ناشناخته «مشارکت مدنی کاهنده»، جزو عقود معین در قانون مدنی نیست. در «قانون عملیات بانکی بدون ربا» نیز عملیات بانکی به «عقود اسلامی» و «عقود غیراسلامی» تقسیم نشده است. اصطلاح «عقود اسلامی»، ابداع «قانون بانک مرکزی» است و مبنای حقوقی و شرعی ندارد. بنابراین از نظر قانون مدنی، همه قراردادهای رایج در بین مردم، در صورتی که شرایط عمومی صحت عقود و قراردادها را داشته باشند و با قانون مخالفت صریح نداشته باشند، معتبر و قانونی محسوب می شوند و قانون نیز این گونه قراردادهای غیرمعین را به رسمیت خواهد شناخت. شورای نگهبان قانون اساسی نیز ظاهرا خلاف ماده 10 قانون مدنی، اظهارنظری نداشته است.

اگر منظور از اصطلاح ناشناخته «عقود اسلامی»، عقود تسهیلاتی است که در «قانون عملیات بانکی بدون ربا» به رسمیت شناخته شده است (شامل مشارکت، مضاربه، اجاره به شرط تملیک، معاملات اقساطی، مزارعه، مساقات، سرمایه گذاری مستقیم، معاملات سلف و جعاله و سه عقد بعدی خرید دین، مرابحه و عقد استصناع)، ارائه توضیحاتی ضروری است. «قانون عملیات بانکی بدون ربا» تقریبا یک قانون مادر است که چارچوب اصلی عملیات بانکی بدون ربا را مشخص می کند. قانون مورداشاره، یک قانون ضدربا است. بنابراین این قانون در مقام تبیین اصول و مبانی عملیات بانکی بدون ربا، روابط حقوقی بین بانک ها و مشتریان را چه در بخش تجهیز منابع و چه در بخش تخصیص منابع، مبتنی بر انجام معامله واقعی بین بانک و مشتری می داند. این قانون به منظور سامان دهی روابط قراردادی بین بانک ها و مشتریان، قراردادهایی را به جامعه و نظام بانکی معرفی می کند که قابل اجرا در عملیات بانکی بدون ربا باشد و اصول حقوقی حاکم بر روابط حقوقی بین بانک ها و مشتریان را در تجهیز منابع یا در پرداخت تسهیلات روشن می کند. چون این عقود، همراه با قانون مورد تایید و تصویب شورای نگهبان قرار گرفته بنابراین تردید در مورد جنبه شرعی این قراردادهای بانکی نیز موجه و منطقی نیست. قراردادهای ذکرشده «قانون عملیات بانکی بدون ربا» تقریبا 10 نوع قرارداد هستند که در بخش تسهیلات در تسهیلات مشارکتی و تسهیلات مبادله ای جای می گیرند. بعدها ماده 95 قانون برنامه پنجم توسعه، سه عقد تسهیلاتی جدید (عقد استصناع، عقد مرابحه و عقد خرید دین) را به این لیست افزود. بنابراین این رویه قانونگذار بدان معناست که به جز مجلس، هیچ مرجع بانکی یا غیربانکی، نظیر هیأت دولت نمی تواند عقود موضوع «قانون عملیات بانکی بدون ربا» را بدون تصویب مجلس، کم یا زیاد کند، چه برسد به آنکه یک عقد ترکیبی ناشناخته به نام «مشارکت کاهنده» را به عنوان یکی از عقود بانکی مناسب برای امهال تسهیلات بانکی به مردم معرفی نماید.

پیرامون صوری سازی عقود در عملیات بانکی

همانطور که گفته شد، در «قانون بانک مرکزی»، یکی از وظایف بانک مرکزی، «جلوگیری از صوری سازی عقود اسلامی» تعیین شده است. به نظر می رسد رابطه بانک ها با مشتریان، چه در بخش تجهیز منابع و سپرده پذیری و چه در بخش تخصیص منابع و پرداخت وام و تسهیلات بانکی، لزوما بر پایه معاملاتی صورت می گیرد که در «قانون عملیات بانکی بدون ربا» به رسمیت شناخته شده است. به همین جهت، این قانون در مورد نحوه تجهیز و تخصیص منابع در عملیات بانکی بدون ربا، گفته است: «بانک ها می توانند، تحت هر یک از عناوین ذیل به قبول سپرده مبادرت نمایند: الف - سپرده های قرض الحسنه: 1- جاری. ۲ - پس انداز ب - سپرده های سرمایه گذاری مدت دار. تبصره - سپرده های سرمایه گذاری مدت دار که بانک در به کار گرفتن آنها وکیل می باشد، در امور مشارکت، مضاربه، اجاره به شرط تملیک، معاملات اقساطی، مزارعه، مساقات، سرمایه گذاری مستقیم، معاملات سلف و جعاله مورد استفاده قرار می گیرد.»

طبعا همه انواع عقودی که در «قانون عملیات بانکی بدون ربا» آمده است، باید عقود واقعی و غیرصوری باشد. ماده 183 قانون مدنی در تعریف عقد، گفته است: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر، تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.» این قانون در مورد تحقق عقد در ماده 191 چنین گفته است: «عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.» بنابراین از نظر قانون مدنی، قصد انشاء داشتن طرفین قرارداد، از جمله شرایط اصلی تحقق همه انواع قراردادهاست. در عقود موضوع «قانون عملیات بانکی بدون ربا» نیز هم بانک و هم مشتری برای دریافت و پرداخت انواع تسهیلات باید واقعا قصد انشاء معامله موردنظر (مثلا مشارکت مدنی یا فروش اقساطی) را داشته باشند؛ وگرنه آن عقد صوری خواهد بود. نتیجه صوری بودن عقد در عملیات بانکی نیز مشخص است؛ به بانک سود تسهیلات مورد نظر تعلق نمی گیرد، اما مشتری متعهد به بازگشت اصل مبالغ دریافتی به بانک خواهد بود. افزون بر آن، در عقود تملیکی، بانک بایستی شرعا مالک مال یا ملکی باشد که قصد فروش یا اجاره اصل یا منفعت آن را دارد؛ مثلا در تسهیلات اجاره به شرط تملیک، موجر (مالک یا تسهیلات‎دهنده) بایستی واقعا مالک ملک مورد اجاره باشد و افزون بر آن، قصد انجام معامله و اجاره دادن ملک خود را داشته باشد. بانک نیز گرچه تسهیلات دهنده است، مبلغ تسهیلات نیز اجاره بها محسوب خواهد شد اما قبل از پرداخت تسهیلات، بانک باید از نظر قانونی مالک ملک شود تا بتواند به عنوان موجر، ملک خود را به تسهیلات گیرنده اجاره دهد و افزون بر آن، واقعا قصد اجاره ملک موردبحث را به مدت خاص داشته باشد.

بدین ترتیب، ملاحظه می کنید که برای پرداخت یک تسهیلات ساده چقدر روابط حقوقی بین بانک و مشتری را پیچیده می کنیم؛ به گونه ای که در برخی موارد، حتی ادارات حقوقی بانک ها نیز در تبیین این مسئله (روابط حقوقی بین بانک و مشتری) دچار مشکل می شوند. واقعیت ماجرا، آن است که مردم از بانک، وام می خواهند، ولی واقعا قصد فروش و اجاره ملک خود را ندارند. بانک نیز صرفا قصد پرداخت تسهیلات را دارد. بنابراین اگر در اجرای مقررات «قانون عملیات بانکی بدون ربا»، بانک قصد داشته باشد فقط وام و تسهیلات دهد و مشتری نیز فقط قصد گرفتن وام را داشته باشد و هیچ کدام از این دو طرف واقعا قصد انجام معامله موردنظر را نداشته باشند، در این صورت این تسهیلات صوری است و نه برای بانک و نه برای تسهیلات گیرنده ایجاد مالکیت یا مشارکت نخواهد کرد. پس در این گونه موارد، قاعده فقهی «ما قُصِدَ لَم يَقَع وَ ما وَقَعَ لَم يُقصَد»، یعنی قاعده حقوقی عدم تبعیت عقد از قصد طرفین معامله محقق می شود. در این گونه موارد، بانک مرکزی واقعا چه ابزاری برای جلوگیری از صوری سازی عقود اسلامی دارد؟ قصد بانک و مشتری با عقد موردنظر منطقی نیست. بنابراین مسئولان شعب بانک ها شرعا مسئول هستند در زمان تنظیم قرارداد تسهیلات، مشتری را از نوع تسهیلات (مشارکتی یا مبادله ای و شرایط آن) آگاه سازند تا او با آگاهی کامل قرارداد بانکی را امضا نماید. پس فاکتورسازی و ارائه صورت حساب های غیرواقعی و معاملات صوری در عملیات بانکی بدون ربا، جایی ندارد و موجب صوری سازی قرارداد می شود.

قوانین؛ زمینه ساز صوری سازی عقود اسلامی

در اینکه واقعی سازی معاملات بانکی، مسئولیت مشترک بانک ها و مشتریان است و اینکه اتخاذ تدابیر لازم برای جلوگیری از صوری سازی عقود اسلامی، وظیفه و مسئولیت بانک مرکزی است، هیچ تردیدی نیست اما از نظر تجربی، همه اقدامات منتهی به صوری سازی معاملات بانکی را نمی توان به عملکرد کارکنان شعب بانک ها و یا مشتریان منتسب کرد، بلکه برعکس، تصور می کنم برخی از مقررات بانکی، زمینه ای مناسب برای صوری سازی عملیات بانکی فراهم می آورد. مناسب است در این زمینه، نگاهی به مقررات دستورالعمل امهال بانک مرکزی (مصوب 26 شهریورماه 1398) بیندازیم. متاسقانه واژه «امهال» یا «استمهال»، معادل فارسی مناسبی ندارد و این گونه واژگان غیرفارسی طبیعتا مردم و کارکنان بانک ها را در شناخت و فهم دقیق این نهادهای حقوقی-بانکی به دردسر می اندازد و دچار مشکل می کند. بانک مرکزی و شورای پول و اعتبار، «دستورالعمل اجرايی نحوه امهال مطالبات مؤسسات اعتباری» را در مردادماه 1398 به شبکه بانکی کشور، ابلاغ و شرایط مهلت دهی به بدهکاران بانکی (امهال) را تعیین کرده است. در مواردی که مشتری امکان پرداخت نقدی مطالبات جاری یا معوق بانک را نداشته باشد، دستورالعمل امهال به وی فرصت می دهد تا مطالبات بانک را در فرصتی محدود پرداخت کند. پس در پدیده امهال مطالبات غیرجاری، قصد اصلی و مشترک بانک و مشتریان، آن است که مطالبات بانک با شرایط قانونی خاص پرداخت شود. بنابراین ظاهرا پرداخت تسهیلات جدید در کار نیست، اما دستورالعمل بانک مرکزی، شیوه ای دیگر را برگزیده است. تجدید و تبدیل قرارداد تسهیلاتی، از جمله راهکارهای دستورالعمل بانک مرکزی برای امهال تسهیلات است. در شیوه تجدید قرارداد، قرارداد سابق کنار می رود و قراردادی جدید از همان نوع بین طرفین به امضا می رسد؛ مثلا اگر تسهیلات سابق از نوع مشارکت مدنی یا مضاربه بوده است، یک قرارداد تسهیلات مشارکت مدنی یا قرارداد تسهیلات مضاربه جدید بین بانک و مشتری، منعقد و به امضا می رسد و تمامی مطالبات سابق بانک (منهای خسارت تأخیر) به قرارداد جدید منتقل می شود و با این فرآیند بانکی، مطالبات غیرجاری بانک به مطالبات جاری تبدیل خواهد شد. قرارداد سابق نیز در سیستم بانک، مختومه و بسته می شود. در این فعل و انفعالات حقوقی، نه بانک و نه مشتری واقعا قصد پرداخت و دریافت تسهیلات جدید را ندارند. آیا مراجع قضایی، این فعل و انفعالات حقوقی را به رسمیت خواهند شناخت؟

در موردی دیگر، بانک مرکزی سال ها پیش، تسهیلات مشارکتی را از شمول تعیین نرخ، معاف و آن را موکول به توافق بین بانک و مشتری کرده بود. نتیجه این سیاست بانکی نیز افراط بانک ها در کاربرد تسهیلات مشارکت مدنی بود؛ به طوری که حتی تسهیلات خرید خودرو یا ماشین آلات کشاورزی نیز در قالب تسهیلات مشارکتی پرداخت می شد تا بتوان نرخ موثر موردنظر بانک را به عنوان سود از تسهیلات گیرنده دریافت کرد. به راستی، در خرید یک دستگاه اتومبیل سواری، چه مشارکتی برای بانک تسهیلات دهنده متصور است؟

بنابراین هرچه بیشتر روابط حقوقی بین بانک ها و مشتریان را پیچیده تر کنیم، ضریب صوری سازی قراردادهای بانکی و ارائه فاکتورهای صوری نیز افزایش پیدا خواهد کرد، اما اگر با خلق عقودی همانند مرابحه وکالتی، بانک را از گرفتن فاکتور خلاص کنیم، دیگر نیازی به ارائه فاکتور جعلی به بانک برای دریافت تسهیلات نخواهد بود. به نظر می رسد بخشی از آنچه که قانونگذار، آن را «جلوگیری از صوری سازی عقود اسلامی» می نامد، در واقع، معلول پیچیده تر کردن روابط حقوقی بین بانک ها و مشتریان است که قراردادهای بانکی را از مسیر قصد واقعی طرفین قرارداد، دور می سازد. این رویه بانکی کاملا مغایر با قاعده فقهی «العقود تابعه للقصود» است. با تدابیر موثر حقوقی و مکانیزه کردن کامل فرآیند قراردادهای بانکی می توان از صوری سازی پرداخت تسهیلات بانکی، جلوگیری کرد تا صوری سازی «عقود اسلامی» در عملیات بانکی، کمتر رخ دهد.